洗钱的概念及历史演变
2017-06-15

一、洗钱的概念

(一)概念
洗钱(moneylaundering),最初并非法律概念,在欧洲中世纪铸币时代,货币兑换商将流通中被污染或氧化的金融铸币清洗干净的行为被称为洗钱,是最早的洗钱概念。现代意义的洗钱则是个法律概念,是指为掩盖和隐瞒犯罪所得的来源及性质,对犯罪所得及其所产生的收益进行转移、转换及隐藏的行为。
(二)洗钱活动的不同阶段
理论研究中,一般将洗钱犯罪行为划分为三个阶段。一是放置(PLACEMENT),二是离析阶段(LAYERING),三是聚集(INTEGRATION),每个阶段都各有其目的及运行模式,洗钱者有时交错运用,以达到掩盖和隐瞒犯罪所得的来源及性质的目的。
放置阶段,有些著作也翻译为处置阶段,是指将犯罪收益投入到经济体系,开始对犯罪所得及其收益加以清洗的过程。放置阶段是洗钱活动的第一阶段,也是犯罪者最容易被侦查、犯罪所得及其收益最容易被识别的阶段。在这个阶段上,洗钱犯罪分子利用的媒介包括金融机构或非金融机构,将犯罪所得及其收益存入银行或转换为银行票据、国债、信用证等;或将小额钞票换为大额钞票;或将大笔资金分可多次提取或转移的资金;或将犯罪所得及其收益存入不同账户;或将一个账户内的资金转账到其他一个或多个账户;或者将资金存入地下钱庄等不受监管的非正式汇款体系,为通过不受监管的渠道转移犯罪收益做好准备;或者将金融体系中的资金提现,以隐藏进一步转移资金的记录;或者将现金存入金融体系,为利用现代金融体系迅速快捷地转移资金做准备;或者将银行体系中的现金资产购买证券或保险等其他金融工作,以模糊资金来源等等。
离析阶段也称为培植阶段,主要是通过用复杂多层的交易,将非法所得及其收益与其来源分开,在这个阶段上,犯罪分子通过资金的在地理位置上转移、资产形式上的转化、名义上的所有人的改变等多种手法,掩盖资金流动线索和隐藏犯罪财产实际控制人的身份。常见的洗钱活动可以是在一个经济体内部不同财产类型之间的转换,也可以是资金在不同国家间错综复杂的流动和交易。最终目的是使得资金控制人取得合法控制资金或财产的合法外衣。
聚集阶段又叫归并阶段,是洗钱活动链条中的最后阶段,也被形象地描述为对所清洗的脏钱进行“甩干”。其目的在于使离析阶段被分散而难以被使用的资金或财产相对聚集起来,为犯罪分子使用这些貌似合法的资金或财产提供方便。
通过放置、离析和聚集之后,犯罪所得及其收益已经取得了合法的外衣,犯罪资金或财产已经混同融入到合法的金融和经济体系中。此时,侦破犯罪、识别犯罪财产的难度大大增加,犯罪分子可以便利地占有和使用非法财产。
在现实世界中,某些洗钱活动的三个阶段很明显,某些洗钱活动则不那么明显,或者说某些洗钱活动的三个阶段可能发生重叠,可以存在不同阶段的交叉,难以截然分开。
(三)上游犯罪
在一般情况下,洗钱活动是对已经发生的犯罪所产生的所得或收益进行清洗的活动。在洗钱犯罪发生之前,犯罪所得或收益已经产生了。这些产生所得或收益可能成为洗钱活动对象的犯罪,称为洗钱犯罪的上游犯罪(predicateoffence)。
洗钱犯罪上游犯罪范围的问题是反洗钱法律制度中一个关键的问题。洗钱上游犯罪的范围标志着法律对洗钱行为进行控制的范围。
按照现行《中华人民共和国刑法》第191条规定,毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖活动犯罪四类犯罪,是我国刑法规定的洗钱犯罪的上游犯罪。根据1997年12月11日最高人民法院发布的具有法律效力的司法解释文件,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》,毒品犯罪包括12个具体罪名,黑社会性质的组织犯罪包括3个具体罪名,走私罪包括10个具体罪名,恐怖活动犯罪至少包括1个具体罪名因此,我国洗钱犯罪的上游犯罪至少包括26个具体犯罪(见表一、我国洗钱犯罪上游犯罪具体罪名)。
内幕交易和市场操纵
我国刑法关于洗钱犯罪的上游犯罪的范围,与国际通行的洗钱犯罪上游犯罪的要求存在一定的差距,这个差距在我国国内的执法活动中已经反映出来。在已经被揭露的许多重大经济犯罪案件中,犯罪分子往往在罪行败露之前,通过各种洗钱手段,将犯罪所攫取的非法所得成功地转移、藏匿或挥霍,甚至将规模巨大的资金转移境外,给国家和社会造成难以弥补的经济损失。各类媒体、理论界,人大、政协以及多家民主党派纷纷通过各种途径,要求对现行《中华人民共和国刑法》第191条进行修改,扩大洗钱犯罪的上游犯罪,加大对各类洗钱犯罪行为的打击力度。
我国立法机关对扩大洗钱犯罪上游犯罪的问题高度重视,我国反洗钱起草工作组织提出了对《中华人民共和国刑法》第191条进行修改的具体意见,负责我国刑法制定和修改工作的全国人大常委法律工作委员会提出的《中华人民共和国刑法修正案(六)》已于2004年12月提交全国人大常委会进行第一次审议,目前的“修正案(六)”中增加了“贪污贿赂犯罪”和“金融犯罪”作为洗钱犯罪的上游犯罪。但是,仍然有观点认为应该进一步扩大我国刑法洗钱犯罪上游犯罪的犯罪。有关争议在《中华人民共和国刑法修正案(六)》的进一步修订和审议工作中加以解决。

二、洗钱活动的历史演变
(一)洗钱活动的由来
一般情况下,所有以攫取非法所得为目的或者与非法财产及其收益有关联的犯罪中,犯罪分子为了逃避法律制裁,最终占有和使用非法所得,往往千方百计掩盖犯罪所得的性质,以避免暴光,逃避犯罪侦查。即便在犯罪侦查已经启动的情况下,犯罪分子一般也会极力藏匿、转移犯罪所得,避免犯罪所得被冻结和没收。有研究洗钱犯罪的专家称,洗钱犯罪从圣经时代就开始了。从洗钱犯罪将非法所得合法化这一最基本特征方面讲,从掩饰、隐藏和转移犯罪所得的行为发生之时,洗钱行为就产生了。
在商品经济发展程度不充分的时代,犯罪所得及其收益更多地表现为实物财产。在商品经济高度发展的背景下,社会财产的货币化程度空前提高,犯罪所得及其收益更多地表现为货币资金。针对隐瞒、转移和销售实物犯罪收益的危害社会的行为,在各大法律体系的传统刑法中,均规定了窝赃罪、销赃罪等罪名及其刑罚。这些传统的预防和打击隐瞒、转移和销售犯罪财产及其所得的罪名及其刑法,在很长的历史阶段上发挥了重要的作用,至今仍具有存在的价值。
当对犯罪所得的掩饰、隐藏和转移行为,其目的发展成为将犯罪所得合法化时,不同于传统的窝赃、销赃的洗钱罪就产生了。在商品经济高度发达的背景下,社会财富货币化程度日益加深,货币化财富在转移、转换等方面比实物形式的财产更加便利和迅速。20世纪中后期以来,毒品、走私、欺诈以及有组织犯罪等涉及到犯罪所得的犯罪中,犯罪智能化程度越来越高,犯罪分子越来越熟练地运用现代金融工具,犯罪所得及其收益的隐藏、转移在犯罪活动中被越来越看重,传统的窝赃、销赃等罪名越来越不适应打击犯罪的需要。20世纪50年代以后,欧美发达国家犯罪问题日益突出,伴随毒品犯罪、黑社会犯罪发展起来专门涉及金钱的专业人员犯罪,即所谓的白领犯罪,提出了传统刑事犯罪控制手段难以有效克服的困难。据有关统计研究显示,在20世纪70年代末80年代初,普通抢劫案件的平均涉案金额是338美元,而一起全国性的白领犯罪可以获得30万美元的所得。3洗钱犯罪从其他与涉及犯罪所得的犯罪中分离出来,成为一个独立的罪名受到法律的关注,是对现代经济条件下经济犯罪发展动向反映。
(二)与洗钱犯罪相关的几种犯罪
我国刑法一贯重视打击所有隐藏、转换和转移犯罪所得的行为。在《中华人民共和国刑法》所规定的罪名中,除洗钱罪外,还有几个罪名与洗钱罪存在不同程度的关联。
1、窝藏、转移、收购、销售赃物罪
《中华人民共和国刑法》第312条规定,“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
司法实践中确实存在着洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪认定界限模糊的问题,最高人民法院和最高人民检察院对此并没有发布司法解释。通过研究我国刑法规定,我们认为,在犯罪构成方面,窝藏、转移、收购、销售赃物罪与洗钱罪相同之处在于两者都涉及到对犯罪所得的处理,因此,两者在犯罪的客观方面存在共同之处。但在我国刑法中两者有着明显的差异,首先,两者的犯罪主体不同,窝藏、转移、收购、销售赃物罪的犯罪主体是自然人,而洗钱犯罪的主体除自然人外还包括单位;其次,两者的犯罪客体不同,窝藏、转移、收购、销售赃物罪属于妨碍司法罪,侵犯的是正常的社会管理秩序,而洗钱罪属于破坏金融管理秩序罪,侵犯的是正常的市场经济秩序;最后,两种犯罪的刑罚严厉程度不同,之处在于,洗钱犯罪行为在主观方面具有掩盖和隐瞒犯罪所得及其收益性质的目的,洗钱犯罪行为人洗钱行为的目的是希望将犯罪所得合作化。
2、窝藏、转移、隐瞒毒脏罪
《中华人民共和国刑法》第349条第1款规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪,其中,关于窝藏、转移、隐瞒毒脏罪的规定是,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的财物的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。犯窝藏、转移、隐瞒毒脏罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
按我国传统刑法理论分析,洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒脏罪在犯罪客体方面存在性质的差异,应该是两类犯罪。但是,有研究者认为,洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒脏罪都是对犯罪所得洗钱行为进行刑事制裁的规定,洗钱罪是普遍的、一般性的规定,而窝藏、转移、隐瞒毒脏罪是具体涉及对毒脏进行洗钱的犯罪,是特殊的洗钱罪。
3、巨额财产来源不明罪
《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
巨额财产来源不明罪的规定,在客观上对持有非法所得及其收益的行为给予了严厉的刑事制裁。
4、隐瞒境外存款罪
《中华人民共和国刑法》第395条第2款规定,国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
《联合国反腐败公约》提出的反腐败和控制洗钱的措施中,包括对重要公职人物隐瞒境外存款罪
5、非法经营罪
《中华人民共和国刑法》第225条规定,了非法经营罪。对于经营“地下钱庄”等非法资金汇兑等可能涉嫌洗钱的行为,可以按照未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,严重扰乱市场秩序,处以5年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
从我国已经暴露的涉嫌洗钱的犯罪活动情况看,地下钱庄处理的资金中常常涉及各类违规、违法甚至犯罪所得的非法资金。洗钱犯罪分子借地下钱庄转移和兑换资金的情况确实较为突出,打击地下钱庄与反洗钱工作有着紧密联系。我国反洗钱行政主管部门与公安机关在不同范围内多次联合开展了打击地下钱庄非法经营的专项行动,比较有效地遏制了通过地下钱庄洗钱的活动。从国际反洗钱领域看,防止通过非正式汇款体系洗钱也是当前反洗钱领域的重要研究课题。
总之,上述犯罪与洗钱罪的关系,有待进一步研究。上述犯罪的防范是否是反洗钱行政管理工作必须覆盖的领域,也有待做进一步的讨论。但解这些犯罪在客观上有利于做好反洗钱资金监测和反洗钱工作。